La “sede di direzione effettiva” o “place of effective management” rappresenta, come detto, il criterio fondamentale per la determinazione della residenza sostanziale degli enti e società, soprattutto in virtù della sua valenza come criterio convenzionale per dirimere i conflitti di residenza.

ll “place of effective management” può ben essere tradotto con il concetto di “sede dell’amministrazione”, previsto dall’art. 73 del Tuir, sicché i due concetti possono ritenersi equivalenti.

In sede di commentario OCSE, vengono fornite alcune linee guida interpretative: secondo tale documento, la “sede di direzione effettiva” deve essere individuata nel luogo di assunzione delle decisioni chiave (di natura gestionale e commerciale) necessarie per la conduzione dell’attività della persona giuridica, nel luogo dove la persona o il gruppo di persone che esercitano le funzioni di maggior rilievo assumono ufficialmente le loro decisioni, o ancora nel luogo di determinazione delle strategie che dovranno essere adottate dall’ente nel suo insieme. La valutazione di tali elementi deve essere sempre fatta in un’ottica di prevalenza della sostanza sulla forma, come ricorda esplicitamente lo stesso commentario per cui “la determinazione del luogo della direzione effettiva è una questione di fatto, nella quale occorre far prevalere la sostanza sulla forma”.

Tale interpretazione è condivisa anche dalla giurisprudenza interna sia in ambito propriamente tributario, sia in ambito più prettamente civilistico, posto che il concetto di “sede dell’amministrazione” si ritrova anche nella definizione civilistica di residenza per le persone giuridiche, ai sensi dell’art. 25 l. n. 218/1995.

In prima battuta, perciò, la sede dell’amministrazione può essere concretamente individuata nell’effettivo luogo dove il consiglio di amministrazione (o comunque l’organo di gestione) si riunisce e delibera, o, nei casi di delega (amministratore delegato o comitato esecutivo), il luogo dove la delega viene materialmente adempiuta, sempreché essa non si rilevi una pura “ripetizione non autonoma” delle decisioni già prese in sede di Cda.

Sempre in una visione sostanzialistica del criterio del “place of effective management ”, potrà essere valorizzato anche il luogo in cui venga convocata l’assemblea dei soci, quando sia dimostrabile che il potere gestionale dell’ente sia detenuto di fatto da uno o più soci di riferimento, o, addirittura, il luogo di residenza di un socio, qualora il suo grado di ingerenza nell’amministrazione dell’ente risulti molto evidente, come nei casi di società possedute da un unico socio.

A titolo esemplificativo di quali siano nella pratica i criteri adottati in sede di controlli per identificare il reale “place of management”, la circolare n. 1/2008 della Guardia di Finanza, precisa che nella fase di accesso presso una società residente deve essere “casualmente” rinvenuta documentazione di varia natura attinente l’operatività di una società formalmente costituita all’estero, che, in quanto tale, non avrebbe titolo per essere custodita nel territorio dello Stato. In particolare, i verificatori cercheranno:

– la residenza degli amministratori, verificando se vi sia presenza di consiglieri residenti in Italia;

– il luogo in cui si sono svolte le riunioni - formali e/o informali – del Consiglio di Amministrazione e sono compiuti gli atti di amministrazione, riscontrando anche se nelle date indicate sui registri sociali gli amministratori abbiano effettivamente soggiornato all’estero;

– il luogo di recapito delle lettere di convocazione del Consiglio di Amministrazione;

– comunicazioni fax e/o e-mails dalle quali emergano elementi atti a comprovare che la sede di direzione effettiva della società è sul territorio nazionale;

– il luogo in cui sono stati stipulati i contratti relativi ad attività poste in essere dalla società;

– la disponibilità sul territorio nazionale di conti correnti da cui la società trae le provviste finanziarie per lo svolgimento delle attività sociali;

– il luogo di approvvigionamento, predisposizione e formazione dei documenti, contabili o d’altra natura, delle società formalmente istituite all’estero.